Cartelli di illegalità

La pratica del mettersi d'accordo sui prezzi da parte di aziende concorrenti è ancora molto diffusa e riguarda i più disparati settori. Ma l'antitrust vigila

L'ultimo in ordine di tempo è quello che ha riguardato la vendita di auto tramite finanziamenti: un cartello sanzionato per oltre 670 milioni di euro nei confronti delle principali captive banks e dei relativi gruppi automobilistici operanti in Italia nel settore della vendita di autoveicoli mediante prodotti finanziari, nonché delle relative associazioni di categoria.
Stiamo parlando di quelle intese che spesso sono il frutto di un timore generalizzato di perdere posizioni di vantaggio. Ne parliamo con Salvatore Lamarca, del Counsel Antitrust di Macchi di Gellere Gangemi Studio Legale, autore di un recente scritto dal titolo "La disciplina dei cartelli nel diritto antitrust europeo ed italiano. Una guida teorico-pratica", edito da G. Giappichelli Editore.
"Dal punto di vista dell'enforcement dell'Autorità il tema è ancora molto vivo, da pochi giorni l'AGCM ha avviato una nuova istruttoria per un possibile cartello riguardante le forniture di servizi ad AMA, e molte altre indagini in tema di intese sono aperte, su mercati che vanno dai dai servizi finanziari per le auto, l'elisoccorso, gli imballaggi in cartone, i notai, i diritti sportivi.

Stupisce (almeno me) come molte intese o presunte intese attuate attraverso scambi di informazioni coinvolgano i più disparati settori e non solo nei servizi e prodotti caratterizzati da un'elevata tecnologia o dall'utilizzo di internet. E' certo molto attuale il dibattito sui possibili cartelli nelle vendite online, attuati attraverso l'uso di algoritmi programmati per mantenere elevati i prezzi. Gli algoritmi potrebbero addirittura attivarsi autonomamente, semplicemente monitorando i prezzi online e allineandovisi, per raggiungere l'obiettivo illecito, senza che siano stati programmati per scopi illeciti. Questa possibilità spaventa molto le autorità antitrust ed è stata oggetto di numerosi approfondimenti da parte della nostra AGCM, delle autorità francese e tedesca e dell'OCSE che intendono verificare se gli strumenti attuali siano efficaci.
Fino ad ora, un aspetto affascinante del diritto antitrust è che cartelli sull'internet e in settori della old economy possono essere affrontati fondamentalmente attraverso la medesima norme, il vecchio l'art. 101 TFUE che finora, con l'aiuto della giurisprudenza, ha dimostrato molta flessibilità per applicarsi a casi molto diversi fra loro".

Quali sono le principali problematiche cui vanno incontro le imprese sottoposte ad una indagine?

Sono molte. La sottoposizione ad un'indagine può costituire un evento traumatico. Oltre al rischio di sanzioni pecuniarie e civilistiche, il che è scontato e deriva dall'applicazione stessa delle norme, la conseguenza peggiore, spesso sottovalutata, può essere una forte disruption interna, dovuta alla necessità di rivedere modelli di business, individuare all'interno i responsabili delle violazioni. Organizzare la difesa e a ricostruire i fatti e i motivi, non sempre chiari, che hanno dato vita al cartello implica l'impiego di risorse sottratte al business. Anche i rapporti fra la filiale nazionale e i controllanti esteri possono venire pregiudicati. A ciò si aggiunga l'elemento forse più negativo, cioè il danno reputazionale che deriva dall'essere coinvolti in un cartello e dalla relativa pubblicità su organi dell'informazione.

Grandi imprese, piccole imprese: come cambia la rilevanza del problema cartelli?

Da un punto di vista strettamente legale le norme sono le stesse.

Riguardo agli aspetti giurisdizionali è possibile che cartelli che si dispiegano su territori più estesi transnazionali siano oggetto di istruttoria da parte della Commissione Europa o di Autorità nazionali di altri Stati esteri (quelle francese e tedesca sono particolarmente attive). La prassi decisionale - inclusa quella presa ad esempio nel mio libro - insegna che i cartelli sono "democratici" vengono attuati sia in settori dove operano grandi imprese, cemento, telecomunicazioni, energia servizi finanziari, sia in piccole medie imprese (come dimostra il caso dei servizi all'AMA). Problema delle piccole e medie imprese, che dispongono di minori strumenti organizzativi, è spesso l'inconsapevolezza della lesività di certi comportamenti, quali ad esempio li scambi informativi.

Lei ha scritto recentemente un libro in materia: quali sono i suggerimenti che si sente di dare ai manager e agli imprenditori italiani sul tema?

E' fondamentale l'educazione giuridica sul tema, oltre alla compliance. In Italia è molto aumentata rispetto agli inizi negli anni novanta in cui molti clienti facevano fatica a capire perché non potevano mettersi d'accordo sui prezzi.

Nell'ambito della compliance, volta a diffondere una cultura dell'antitrust all'interno delle imprese, inoltre, è importante tenere sotto osservazione eventuali pratiche illecite, anche ai fini dell'applicazione dello strumento della "leniency". A livello nazionale e europeo, infatti, è possibile godere di forti sconti sulle sanzioni - fino ad annullarle completamente - denunciando un cartello completamente o parzialmente sconosciuto alle autorità antitrust e le sanzioni.

Come giudica le recenti innovazioni in tema di compliance introdotte dall'Autorità Garante?

Si è trattato di un'innovazione importante perché AGCM si è allineata alle best practice europee dando valore agli sforzi organizzativi fatti per adeguarsi alle norme e principi di concorrenza premiandoli con un migliore trattamento. Occorre vedere come il principio si potrà tradurre in qualcosa di concreto, data l'esiguità degli sconti previsti che possono perdersi nell'applicazione dei vari criteri per la determinazione della sanzione. Dunque, molto bene in linea di principio ma forse è ancora poco in termini di trattamento concreto.

E imprese medio grandi apprezzano l'iniziativa, hanno dato legittimazione ai legali interni per attività di compliance. Bene il principio ma siamo agli albori in termini di effetti concreti.

Si è aperta la nuova presidenza in AGCM: quali le sue previsioni?

Si tratta di un avvicendamento istituzionale ma credo che un passaggio che garantisca la continuità avverrà anche per la permanenza degli altri due membri del collegio, dotati di grande competenza e, ormai esperienza. L'istituzione ha la sua spina dorsale che consiste nella permanenza di una solida struttura di funzionari competenti; con l'ultima presidenza l'Autorità ha mantenuto un profilo di prestigio e ha svolto un'attività efficace in entrambi gli ambiti (antitrust e tutela del consumatore). Anche se non rientra strettamente nelle previsioni, auspico per il futuro un utilizzo più esteso dell'art. 21 bis che permette all'AGCM di esercitare un'attività di moral suasion e, successivamente, di controllo sulle possibili violazioni dei principi concorrenziali che possono derivare da provvedimenti delle pubbliche amministrazioni.

Tale norma appare di ampia portata anche rispetto al novero delle norme applicabili e dei principi tutelabili e va al di là delle norme strettamente antitrust, essa include a mio avviso anche la tutela delle quattro libertà fondamentali che il Trattato garantisce ai cittadini europei. In questo modo l'AGCM potrebbe costituire un legame più solido con l'Europa, anche dando ascolto alle istanze dei soggetti privati che si ritengano lesi da provvedimenti dello Stato e delle PA.

Titolo: La disciplina dei cartelli nel diritto antitrust europeo ed italiano: una guida teorico-pratica
Autore: Salvatore Lamarca
Editore: G. Giappichelli
Pagine: 232

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